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具体到基本权利领域，宪法保留主要是禁止法律及其他下位法剥夺或限制基本权利。

[53]这样的结论无疑是成立的，但是法律条文之规定至为明确的情形并非普遍存在的现象，由于不确定法律概念、法律规范的语义及结构空间的不可避免性，使得绝大多数法律规范不经过解释都将寸步难行。就宪法实施而言，以立宪主义宪法理论检视、形塑中国宪法的适用亦日益具备正当性与现实基础。

[30]按照这种理论，上述案件所涉及的人身自由、住宅不受侵犯权等自由权之主要功能亦在于防御国家、防范公权力的侵害，在行政处罚这类典型的关涉公民与行政机关之关系的公法案件中，则存在着行政机关运用其行政处罚权侵害公民基本权利而导致违宪的可能。继续减少放牧审批环节。3．对行政处罚规范进行合宪性填充或选择 对于价值单向规范，通过从抽象联结到具体联结而确定了唯一正确的宪法规范。与会讨论羊的放牧自由化。二则，对行政处罚规范存在两种以上解释可能时，在多项解释方案中做出合宪性选择，确定法律解释更为合适的方案。

任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地之规定，并认为该条确立了宅基地所有权严格禁止买卖，宅基地使用权转让需依照法律规定的原则。不过相较于合宪性选择，合宪性填充为法院所更多运用。[55]张文显：民法典的五个基本关系要形成共识，《光明日报》，2015年6月20日，第2版。

《共同纲领》和《政府组织法》在当时构成了一种双渊源的局面，一部分立法根据《共同纲领》[22]，一部分立法根据《政府组织法》[23]，少数时候甚至会出现两者同时被根据的情况[24]。回顾以上历史我们不难发现，根据宪法条款及其具体模式是在建国以来历次政治变动中逐渐形成的：它在五十年代初以规范为重心的法学话语中尚未出现。后者没有说明具体条款，但说明了援引的具体内容（根据宪法关于现阶段生产资料所有制的规定，森林属于社会主义全民所有和社会主义劳动群众集体所有），很显然，1955年以前的宪法援引方式仍在延续。尽管如此，《俄罗斯联邦民法典》也没有任何条款规定宪法是民法典制定的根据，与《菲律宾民法典》相似，其涉宪条款主要还是在协调两部法典的适用位阶问题。

但过去一些研究已经发现，西方主要国家的刑法和刑事诉讼法当中都不存在根据宪法或类似内容，[16]那么在最典型的公法——行政法领域是否存在类似规定呢？ 以德国和法国两个最为典型的大陆法系国家为例，笔者调阅了两国大部分行政法领域的成文法典。《法院组织法》和《检察院组织法》的情况与此类似，1979年版新法延续了1954版旧法的传统表述，也未提及宪法渊源。

因此资产阶级右派分子狡猾地实行两面手法，叫着‘善意帮助党整风的口号，到处扣着‘违反宪法的大帽子……并引用宪法的个别条文和各部词句，肆意曲解，为自己的反动言行辩护。[38]《彭真年谱》第二卷，中央文献出版社2012年，第225-226页定时炸弹情境中的警察决策，也是在合法的选项与不合法的选项之间作出选择，但是无论如何，他却只能作出不合法的选择。福利国家还有一个隐患，那就是让政治部门和运行部门短路连接。

[42] 一般说来，在紧急状态期间，法院对行政机关的司法审查暂时停止，即便事后的司法审查，法院也会倾向于尊重行政机关的自由裁量权。凯尔森以基督教道德为例对此加以说明。总之，只有同时对紧急权行使在法律系统和政治系统这两个系统中各自的处理方式展开观察，我们才能获得关于紧急决策的社会可能性条件的完整图像。[31]为了避免把所有事前的决定都认定为决策前提的随意性，卢曼抽取出三类根本性的决定前提，亦即纲要（program）、人事安排（personnel）、沟通渠道（communication channel）。

当对一项措施的实际或可能的后果产生怀疑时，务实的经验主义法官将倾向于让其他政府部门自行其是。政治部门（以政党竞争或政党内部派系竞争的形式）生产出针对全社会的宏观决策，政治部门与运行部门的分离，可以保证政治部门高度的决策自由。

那么，社会系统论可以为紧急权理论作出贡献吗？卢曼的功能分化理论，对于理解和平时期的宪制秩序提供了坚实的社会理论基础，[9]但对于处于紧急状态的政法关系或重大突发应急事件中国家权力的行使条件却似乎无缘置喙。在正常状态下，即便没有现成的规范，学者们通常也会引入一系列法律原则对国家权力施加限制，这些原则可被分为实体性原则和程序性原则。

在议会的比例多数与紧急状态持续时间之间，以如果/那么的条件触发式纲要加以固定，从而把灵活的目的与刚性的条件组合成为一种拓扑结构，为紧急状态下的行政治理提供了法治约束（亦即目的纲要的再条件化）。正如上文所言，只有把紧急权的行使同时纳入法律系统和政治系统这两个系统内加以观察，我们才能获得关于紧急决策的可能性条件的完整图像。[34]运用上述双层结构意味着，只要具备了某种条件，则某种结果要么是被允许的，要么是被禁止的。如果把福山的这一理论与卢曼的社会系统论的观察相结合，那么我们可以得出一个结论，亦即在紧急状态下的功能去分化的特殊时期，法治的功能必然有所压缩，强大的政府通过辅之以民主问责机制，仍然可以解决限制紧急权行使的恣意问题。同时，我也将讨论目的纲要的入侵如何造成了法律系统的条件纲要的空心化，以及这种空心化对于法学理论所提出的极限挑战。李学尧在《应急法治的理想类型及其超越》一文中，同时反思了紧急理论的施米特主义和凯尔森主义，肯定了紧急政策突破法律边界的合理性。

这是因为，如果预期的目的没有实现，就认为已经采取的措施是非法的，那么，这对法律而言就是灾难。20世纪以来，在世界范围内，政治哲学和法哲学上对于紧急权的著名研究，包括施米特（Carl Schmitt）的主权决断论[2]、阿冈本（Giorgio Agamben）的例外状态论[3]、哈耶克（Friedrich Hayek）的强行组织社会论[4]等，皆承认紧急权介入社会所导致的例外性和超法律性。

亦即在紧急状态下，直面决策悖论的不再是法院，而是立法机关和行政机关。上文在讨论卢曼的组织决策悖论时，阐述了人事安排、沟通渠道和纲要三种决策前提所具有的吸收不确定性的功能，而且人事安排和沟通渠道最终需要以纲要的形式保存在组织的记忆中。

[19] 上文以简化的形式勾勒了卢曼关于政治系统的运行模型，但这还只是常态政治（功能分化）的模型，无法直接适用于对紧急状态下国家运行机制的描述。决策前提作为组织系统的结构，不仅限制了后续的决定，而且也参与了后续决定的创造。

但是，在应对紧急状态的处置过程中，尤其是在风险社会的时代背景下，紧急权行使不可能被规训模式所彻底驯服，紧急决策的不确定性，无法被预先制定的法律性条件纲要所完全吸收。在功能分化的社会中，一旦政治系统把自己打扮成社会唯一的中心，则国家的形象就被扭曲了。参见Niklas Luhmann，The Control of Intransparency, Systems Research and Behaviour Science, Vol.14, No.6 (1997), pp.359-371. [49]参见韩大元：论紧急状态下公民基本权利的限制与保障，《学习与探索》2005年第4期，第81页。在政治系统的运行部门（即立法部门和行政部门），政治系统导入了法律系统的合法/非法符码和条件纲要，后者也就成为政治系统的第二符码和第二纲要。

为了达到上述研究目的，我们还需要进一步解析组织决策所必然涉及的两种纲要，亦即条件纲要和目的纲要。[16]政治部门的沟通是在政党组织内部进行的，主要是制定政治纲领（政策）。

有权/无权中的有权一面，又分裂为第二层的符码即执政/在野，通俗地说，就是执政党/反对党，也可说成左/右，或者保守/激进。[2]孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，《法学研究》2012年第1期。

阿克曼提出了绝对多数原则、赔偿原则和尊严原则等三大原则。[33]人事安排是指根据组织成员在决策过程中将发挥的预期作用而加以招录和任命，可被看成是一套筛选决策者的制度。

（4）行政权力增加了介入社会领域的强度、深度和广度，全面管控社会，行政运作在常态生活下所运用的合法/非法符码，被紧急状态下的统治/被统治的符码所替代，条件纲要被目的纲要所取代，合法性媒介被权力媒介所取代。其中，实体性原则包括依法行政原则、尊重和保障人权原则、越权无效原则、信赖保护原则、比例原则等，而程序性原则包括正当法律程序原则、行政公开原则、行政公正原则等。注释: [1]参见Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.381-422。条件纲要具有如果/那么的格式，例如把构成要件和法律后果连接成为一个法律规则，以此确定某个决策导致的行为是合法还是非法。

然而，尼尔斯·韦伯却提醒我们，德国国防部长对联邦宪法法院的判决的反应可能更值得重视。文章来源：《法学家》2021年第4期 进入专题： 系统论 紧急权 。

一、一个分析框架：紧急权与功能去分化 卢曼的社会系统论认为，现代社会分化为政治、经济、法律、科技、宗教等功能性的众多子系统。他认为，对于紧急权的行使，法官不要把手伸得太长，而是应当尊重具有专业知识和丰富处置经验的立法机关和行政机关的决定，给予其足够的实验空间，让其充分发挥功能，即便其使用的手段可能是邪恶的。

[26]因此，组织就是一个递归循环的决策网络。[21]同注[14]，S.115. [22]卢曼认为，政治系统运用了双层符码。